Le recours au Tribunal administratif fédéral (TAF) est ouvert contre les décisions d’adjudication d’une unité adjudicatrice fédérale au sens de l’art. 4 al. 1 LMP ou d’une entreprise sectorielle selon l’art. 4 al. 2 LMP dès lors que les seuils déterminants sont atteints.

Avec la révision totale de la LMP, il y a eu un développement modéré des voies de droit au niveau fédéral par rapport au droit antérieur, ce qui est essentiellement dû à la garantie de recours juridique incorporée dans la Constitution en 2007 (art. 29a Cst). Auparavant, les soumissionnaires ne disposaient d'aucune voie de droit contre les décisions ne relevant pas du champ d'application du traité d'État (ou du champ d'application de l'aLMP) (art. 39 aOMP). En revanche, en vertu de la nouvelle LMP, les décisions relatives aux fournitures et aux services peuvent être contestées à partir du seuil de CHF 150’000 applicable à la procédure sur invitation et, en ce qui concerne les travaux de construction, à partir du seuil de CHF 2’000’000 applicable à la procédure ouverte ou sélective (et donc également en dehors du champ d'application des accords internationaux).

Toutefois, dans le cas des marchés publics non soumis aux accords internationaux, seule la voie de droit dite « secondaire » est garantie (art. 52 al. 2 LMP). Cela signifie que, dans le cadre de recours, l’annulation de la décision ne peut pas être demandée, mais seulement (et tout de même) la constatation de son illicéité au regard du droit fédéral ainsi que des dommages-intérêts (art. 58 al. 3 LMP).

Le recours peut être introduit uniquement contre l’appel d’offres (y compris sa modification), la décision concernant le choix des participants à la procédure sélective, la décision d’inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l’en radier, la décision concernant les demandes de récusation, l’exclusion d’un soumissionnaire, l’interruption de la procédure, le prononcé d’une sanction, l’adjudication et sa révocation (art. 53 al. 1 LMP). Les prescriptions contenues dans l’appel d’offres et dont l’importance est identifiable, doivent sous le nouveau droit être contestées dans le cadre d’un recours contre l’appel d’offres (art. 53 al. 2 LMP). Sous l’ancien droit, il était possible d'attendre la prochaine décision sujette à recours de l’adjudicateur.

A qualité pour recourir toute personne qui a un intérêt particulier digne de protection à l’annulation de la décision, en particulier le concurrent qui a été écarté de la procédure, dès lors qu’il a une chance réelle de se voir adjuger le marché si son recours était admis. Le recours est introduit contre l’adjudicateur. Les autres parties impliquées dans la procédure peuvent intervenir, notamment l’adjudicataire.

Les griefs invoqués peuvent être la violation du droit fédéral, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (par ex. l’évaluation incorrecte d’un critère d’adjudication), et la constatation incorrecte de l’état de fait. Le grief d’inopportunité est exclu (art. 56 al. 3 LMP). Le choix de l’offre la plus avantageuse est largement une question d’appréciation réservée à l’adjudicateur.

Le recours doit être doit être déposé auprès du TAF dans un délai de 20 jours à compter de la notification de la décision attaquée (art. 56 al. 1 LMP). Le mémoire de recours doit contenir les conclusions et leur motivation.

Le recours n’a pas d’effet suspensif. Le TAF peut accorder l’effet suspensif sur demande uniquement (art. 54 LMP ; cf. chapitre Effet suspensif).

Si le TAF admet le recours et si le contrat d’acquisition n’a pas encore été conclu, le TAF annule la décision attaquée. En règle générale, le TAF renvoie l’affaire à l’adjudicateur avec des instructions contraignantes, mais ne prend pas lui-même la décision d’adjudication. Si le contrat est déjà conclu, le TAF ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Sous la LMP révisée, le tribunal statue en même sur une éventuelle demande en dommages-intérêts (art. 58 al. 3 LMP). Cela contraste avec la loi antérieure, selon laquelle les dommages-intérêts ne pouvaient être réclamés que dans le cadre d'une procédure en responsabilité postérieure. Les dommages-intérêts prévus dans la LMP sont limités aux dépenses que le soumissionnaire a dû engager en relation avec la préparation et la remise de son offre (art. 58 al. 4 LMP).

La procédure de recours devant le TAF est payante. Le recourant doit verser une avance. En principe, la décision sur recours oblige la partie ayant succombé à supporter les frais de la procédure et à indemniser l’autre partie pour ses dépens. Cependant, l’adjudicateur n’aura pas droit à une indemnité si le recours est rejeté.

La décision sur recours peut être attaquée devant le Tribunal fédéral au moyen du recours en matière de droit public aux conditions de la LTF (cf. chapitre Recours au Tribunal fédéral).